在前段时间，我和师父出差的途中，他的朋友发来一则微信消息：“张律师你好，我好朋友的孩子正在上大学，听他说想做微商卖电子烟，这样合法吗？我们很担心。”
01
在朋友圈卖电子烟能构成犯罪！
定罪依据更加明确，“于法无罪”更不现实
未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品属于非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。
烟草作为一种专卖物品，其生产、批发、零售都要有相应的许可证，个人无证经营构成犯罪。
如果电子烟也属于专卖物品，那不光是在朋友圈，在淘宝、商店这些渠道，只要没有证都构成犯罪；相反，如果电子烟不属于专卖物品，那就不构成非法经营罪。
2019年吉林市船营区人民法院审理了一个案件，被告人说“我也向律师和公安局的朋友咨询过，律师说没有这方面的法规，不认为属于犯罪，但是电子烟属不属于烟草范围我不清楚，大家说没事我也认为没事”[1]。
而人民法院认定电子烟属于烟草专卖的主要理由有三：
一是国家烟草局下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》[2]、《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》[3]
二是电子烟和传统卷烟在成分[4]、用途[5]上基本一致
三是有鉴定检测电子烟是卷烟的结果做依据[6]
今年5月1号将施行的《电子烟管理办法》明确了电子烟属于新型烟草，也要申领专卖相关的许可证。通过电子烟交易管理平台，烟草专卖行政主管部门依法会同有关部门查处侵犯知识产权、非法经营等行为。
这些规定的出台，使得“电子烟专卖”更加有法可依，销售人员、辩护律师想在法律依据上寻求无罪辩护更不现实了。
02
烟机、烟具也被列入专卖范围了！
规范对象更加确定，“犯罪数额”可能扩大
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在五万元以上的，或违法所得数额在二万元以上的属于情节严重。
也就是说如果非法经营数额不达五万元的，还不构成刑事犯罪。
电子烟非法经营数额的认定上有一个特殊之处，烟机、烟弹可以拆开卖，但是传统卷烟不会说烟屁股和烟头分开卖。
目前的司法审判实践中，人民法院在认定“非法经营数额”时只将烟弹的数额算作非法经营数额，烟机不计算在内。[7]公安机关在侦查时，也会对烟机、烟弹的数额进行区分。[8]
不将烟机纳入经营数额的原因是，烟弹是烟草的一种有很多理由，但烟机中不含烟叶、烟丝，究竟它是属于和打火机一样的作用呢，还是和纸烟的烟滤嘴一个作用呢，没有明确，是不是专营的也没有非常明确的依据。
但是《电子烟管理办法》的出台很可能意味着，以后烟机的数额也会被纳入经营数额。
《电子烟管理办法》第三条“本办法所称电子烟包括烟弹、烟具一级烟弹与烟具组合销售的产品等”，第四十一条也对烟具进行了定义，烟机、烟具也被列入了专卖品，极有可能纳入非法经营数额的计算。
也就是说销售电子烟烟弹、烟机构成犯罪的风险更大了。
03
打击范围很大，切不可有投机心理
共犯和销售数额的认定倾向
通过微信、淘宝等渠道销售电子烟往往还需要有帮忙寄快递的，打单的，运输的，而这些人往往也都是贩卖者的亲朋好友。
对于他们而言，明知他人无证销售电子烟而提供帮助，也会构成共同犯罪。
在销售过程中也需要有邮费、人工费等等成本，部分销售者还会有一定的存货，这些都会纳入经营数额中，不是单纯的看利润多少定罪。
04
放在最后，随便聊聊
在师父跟那位朋友沟通完之后，我有些感慨“这个家长真不错，关心孩子，也有法律意识”，师父则说“她也很幸运，还能知道孩子在干什么”。
有效地、充分地沟通，确实能够解决问题并减少风险。
不论处于人生的哪个阶段，我们在关上门保护自己私人空间的时候，留一条缝给关心我们的人都是有必要的。
而站在门外的亲朋好友，也要记得以恰当的方式推开门进去看看。
因为笔者没有吸烟的经验，为了加深对电子烟的了解，搜索并观看了一些相关资料。
其中，B站上有一个《地平线：电子香烟是奇迹还是威胁？》的纪录片，对电子烟和传统点烟的危害、电子烟对非吸烟者的影响等都有实验讲述。
其中讲到，一些常见的可食用、涂抹的香精（比如薄荷），却不一定适合吸食。
新出台的《电子烟管理办法》中禁止销售烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟，或也有这方面的原因。
不到一个小时的纪录片，非常推荐观看。
[1]（2019）吉0204刑初179号
[2]（2021）浙06刑终91号
[3]（2019）闽0104刑初640号
[4]（2020）渝05刑终170号
[5]（2019）浙0103刑初148号、（2019）闽0104刑初640号
[6]（2021）浙06刑终91号
[7]详见（2020）浙0681刑初981号、（2019）粤0306刑初1607号
[8]详见（2019）冀0104刑初1116号
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