一、直播带货如火如荼，翻车事件不在少数
2022，直播带货风头仍劲，除了职业主播仍然在如火如荼进行中之外，越来越多的明星艺人也趟入了这波洪流中”捞金“，然而在行业盛景之下，翻车事件也不在少数。
就在2021年年末，陈小春直播带货纠纷事件的处理结果登上热搜。此前，一商家与一传媒公司签下了51万的直播带货合同，约定安排达人进行直播带货，后知名艺人陈小春与某网红一同进行直播带货，进行几场直播后，只卖出了5000元的产品，因为巨大的收益落差，商家将合作的传媒公司告上法庭，在经过长达一年多的诉讼程序后，由广州市中院作出终审判决：退还41万余元的服务费。
除此之外，热搜话题#那些年翻车的带货明星#话题中，细数了直播行业火热背后的乱相。
杨坤：卖了120万退货110万。2020年11月8日，杨坤在自己的直播间进行带货直播，售卖羽绒服、面膜等40样产品。商家给出的坑位费从10万到13.5万不等，然而商家满心期待的直播带来的并不是销售奇迹，而是惨烈的“翻车现场”。除了销售量距离收回坑位费相距甚远外，其中一个花了12万元坑位费的商家，当天总销量120万元，没想到仅过一天就大量退款110多万元，实际销售额只有4万元。
李湘：5分钟带货费80万一件都没卖出去。2020年4月，某商家请李湘直播卖貂毛衣，该商品原价8313，折后价是4988，李湘直播间的价格再减800元，结果一件也没有卖出去。商家后来哭诉：请她5分钟，花了80万的坑位费打了水漂。
二、MCN机构/主播在直播带货中的风险
直播带货频频翻车之下，明星大咖收下巨额佣金“完成任务”，背后却是欲哭无泪的商家和普通消费者，除此之外，以主播、MCN机构为主的网络直播推广服务提供方(以下简称“MCN机构/主播”或统称“直播方”)在合作中权益也会收到威胁，毕竟如陈小春直播带货纠纷事件中最终承担退款、赔偿的主体是该签约的传媒公司。
作为为商家/品牌方提供网络直播推广服务的主体，MCN机构/主播承上衔接着品牌方/商家的推广要求，下游还要对接执行具体直播任务的大小网红。从MCN机构角度出发，有自行带货，即主播就是自己公司的达人、员工；有委托他人带货，即另外再与外部合作的大小网红或者明星艺人合作带货。
网络直播推广服务本质结合了广告和销售行为，因此，会受到消费者权益保护、产品质量、买卖合同、反不正当竞争等规制。
在这样的合作模式中，上游商家提供的产品质量、宣传内容以及下游大小网红的业务能力、甚至是档期安排都不是自己掌握的范围，不可控因素较多，并且随着业态发展，在收取固定的推广服务费/坑位费外，还有一部分佣金是以业务销售提成的方式获得，越来越有多劳多得的意思。商家/品牌方也吃一堑长一智，保底销售条款也陆续登场，成为合同中常见的约束条款。“按比例退还佣金”成为直播方的紧箍咒。
三、直播带货合同避坑指南
虽然良莠不济，但不可否认直播行业亦存在很多具有商业价值的主播，直播带货领域仍然充满商机，作为MCN机构/主播，在与商家、品牌方签订直播带货合同时，需要注意哪些风险？合同条款该如何设计？必然是从事该行业无法避免的一个重要问题。接下来，本文将从实际经验出发，对此类直播带货合同中的核心条款、常见提款提出建议，供大家参考。
1.商品质量保证
直播推广的重点是销售产品，而面对广大消费者，保障消费者合法权益是一根红线。辛巴的假燕窝事件后退赔六千多万元，并且对主播商誉产生了致命打击，薇娅销售山寨耳机后致歉，信誉也已然受损……珍惜羽毛的MCN机构/主播越来越关注商品质量问题、转移商品质量风险。由于推广产品来自于商家，对此，在与商家、品牌方签订直播带货合同时，可以对商品质量做如下约定：
（1）要求商家作出质量承诺：约定商家承诺本合同推广的产品是符合相关产品质量规定的，一旦出现产品质量问题，由商家承担法律后果，若由此造成MCN机构/主播的损失，也均由商家承担，并要求商家承担由此造成的MCN机构/主播包括商誉损失在内的全部损失（可约定相应违约金或违约金计算方式）。
（2）要求商家提供产品质量证明/被授权证明：主要是为证明、确保其取得该产品的合法经营销售资格，例如营业执照、各类许可证、知识产权权利证明、如果是代理商，那么还要出具被授权证明等。
（3）售前售后服务承诺：商品销售还包括售前售后服务，若对售前客服保障、一定的库存准备有要求，也应一并写进合同中，同时也应确认商家应承担的售后服务，如最晚发货时间限制、7天无理由退货、商品的退换服务等。
2.宣传内容合理合法
与商品来源一样，相关产品的介绍内容和产品宣传图料也是来源于商家。
（1）宣传内容要求商家合法提供：要求不包含不当内容、不包含侵犯任何第三方知识产权或其他权利、应确保宣传资料不构成虚假宣传，符合广告法规等相关法律规定。提前合理时间将样品、宣传资料给到MCN机构/主播等。
（2）对商品“全网最低价”要求、涉“保价条款”的约定：
为了保障直播间的竞争力，有时候具有一定话语权的MCN机构/主播还要求商家进行“保价”，即要求商家承诺其提供给本次直播的价格在此后的一定期间内是全网最低价。但其实这样的宣传本身就有一定风险，各平台各网店的优惠政策五花八门、消费者手中的优惠券也不可控，价格翻车的案例屡见不鲜。
作为直播服务提供方，首先在直播过程中要慎用“全网最低价”，可以改用其他宣传话术，或者宣传时在“全网最低价”前限定实际保价的前提的条件，如明确最优惠价格的定义（如包含赠品的赠品价值最高）、优惠的时间、优惠的范围（品牌旗舰店、某一平台、全网平台）等，总之，约定不明确之处，之后产生纠纷可能就是要花大精力扯皮的地方。
3.MCN机构/主播的保量条款
如果说是上述是MCN机构/主播对于商家的要求，那么合作有来有往，商家作为支付高额固定推广服务费（坑位费）的一方，自然也有相应要求，一位资深从业人员说过，电商逻辑里三大环节：销售、选品、供应链。带货主播咖位大小、直播方收费高低其实比拼的就是卖货能力。很多品牌方会要求MCN机构/主播对于直播产品的销售额做保证，因此引起纠纷的司法案例也非常常见。对此，我们建议：
（1）若商家对于推广效果有要求，那么首先要约定可以量化的、双方均认可的标准。比如对销售额有要求，那么销售额是否合理，经评估是否能接受，以及是实时交易额还是剔除退货金额的实际成交额都要约定清楚，
（2）分情况进行责任承担。在直播带货履行过程中，没有达到预期效果，可能是由于直播方的带货能力原因，也有可能是商家自身的原因，比如我们团队最近就在处理一起类似纠纷，因商家的失误没有成功投流，导致该场直播没有达到预期效果从而产生纠纷。对此，在合同中可以细化约定，若由于直播方原因，导致合同不能履行或未实现约定销量目标，商家可要求受托方按照协议约定按比例退款。若非因直播方的原因导致未实现约定销量目标，则不得向直播方追责。
（3）此外，建议MCN机构/主播可以约定直播未达到预期推广效果的补救措施，例如补播一场或者补播直到完成推广效果，从而尽量避免直播方退款的情况。
4.结算条款的约定
结算条款一般包括固定费用（坑位费）、销售提成佣金。销售提成佣金可能有的会因为平台机制在客户付款时已经分得一部分，那么对于另一部分的付款应进行约定，如付款期限、付款方式、逾期付款违约条款。对于投流费用这块，若有涉及，也应当进行明确约定由哪一方承担，或者由一方进行垫付后最终由另一方承担等约定，避免语焉不详、因有默认交易习惯、口头约定而留出合同条款上的空白，一旦出现纠纷，可能就是一笔损失。
结算条款的约定更多是商业范围，直播方务必要谨慎细致，或经过合理测算。
5.直播活动细节约定
签署直播带货合同，为了避免履行过程中产生争议，还应注意一些基本的、直播细节的约定，比如主播的安排、直播场次、直播时长、直播平台、以及直播时间，直播间的布置、直播物料的准备等，让每个环节基本都可以有章可循，避免事后的争议和扯皮。MCN机构/主播在直播之前，如果是自己公司的员工，应当做好培训工作，如果是外部合作的主播，应当沟通好商家要求，为避免日后对商家承担违约风险，在与主播的协议中可以转移商家的要求和违约责任，或者约定主播原应承担给MCN机构遭受的损失，从而尽量规避风险。
6.二次宣传的限制与知识产权的归属
在直播活动进行过程中，会产生视频、音频、画面等“新作品”，也具有一定商业价值，商家为了宣传效果的最大化，会进行资源再利用，在直播期间及结束后，可能会将视频剪辑、画面截选在小红书、微博等各大平台进行二次宣传，在商品主图中使用主播的肖像或添加上具有影响力的直播间logo等。
为保障直播方的合法权益和商业利益，在签订合同时，需要明确直播形成的视频、音频、图片的著作权归属，是否授权商家使用该直播片段的权利，授权商家使用剪辑片段的时间段。如果直播方若是与外部主播合作，需确自己具有转授权的权利，以及给予商家的期限不能超过主播给予自己的授权期间。如果直播方不允许商家进行二次宣传，那么应当约定好违约责任的承担。
7.保密条款与争议解决
在一些合作中，因为种种原因，直播方不欲外界所指其与商家签署的合同内容，会在合同中约定保密条款，要求商家、外部合作主播对因合作知悉的一些内容予以保密以及约定相应违约责任，这些可以根据直播方需求进行约定，是没有问题的，但是需要提醒的是，对应的争议解决条款建议约定以仲裁方式解决而非诉讼方式，因为判决书、庭审录像是上网公开的，避免因出现纠纷对簿公堂而无法实现保密目的，也是以防万一。
互联网充满挑战，也蕴藏无限生机。处在风暴中心的直播带货，在经历了2021年的大起大落、破除陈规陋习后，进入了2022，或将是行业走向成熟的转折年。在法律层面，直播带货合同的模板各式各样，建议各方在合理运用模板的同时，不忘“量身定制”才是合同制定的精髓。本篇小文从上述六个方面简要阐述了直播带货合同的制定注意要点，抛砖引玉，期待大家共同探讨。
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